La liberté d’expression, on en use, mais l’on n’en abuse pas. La frontière entre le droit de s’exprimer et l’abus de ce droit est subtile, parfois incertaine, généralement mal connue de l’auteur des propos litigieux. Mais il faut la connaître, pourtant, lorsqu’on s’exprime sur Internet, où d’aucuns ont pris l’habitude de s’abriter derrière une apparence d’anonymat pour dire l’inavouable.

Tel est l’enseignement du jugement rendu le 16 décembre 2019 par le tribunal de commerce de Paris. Point de bouleversement de la jurisprudence, dans cette décision à la rédaction soignée, mais l’illustration parfaite du risque que prend un prestataire de services en ligne lorsqu’il héberge les commentaires des internautes.

Les faits à l’origine du litige sont simples et classiques à la fois : la société défenderesse édite un site Web dont le but est de dénoncer les “arnaques” auxquelles un internaute peu averti ou distrait pourrait succomber. Elle publie un article dénonçant un service commercial proposé aux consommateurs par la société demanderesse, en des termes très virulents. L’article est rapidement diffusé sur les réseaux sociaux et des Internautes, victimes ou non de l’arnaque dénoncée, publient des commentaires à sa suite, tout aussi acrimonieux que lui. La demanderesse somme alors la défenderesse de retirer l’article et ses commentaires. Cette dernière s’y refuse ; le litige est né.

La décision rendue dans cette affaire est intéressante s’agissant tant du fondement de l’action en responsablité pour dénigrement (1) que de ses effets (2).

Les conditions du dénigrement

Où se situe la frontière entre l’exercice du droit de s’exprimer librement et l’abus de ce droit ? L’on a pu croire que les choses étaient simples lorsque l’assemblée plénière de la Cour de cassation a défini cette summa divisio dans ses arrêts du 12 juillet 2000. D’une part, la loi du 29 juillet 1881 énumère, définit et sanctionne les abus de la liberté d’expression. D’autre part, le Code civil prévoit à l’article 1240 (1382 ancien), probablement le plus connu du droit français, que tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. D’où la question, bien légitime, de savoir si un abus de la liberté d’expression qui n’est pas sanctionné par la loi de 1881, peut l’être sur le fondement de l’article 1240. La réponse de la Cour de cassation, en 2000, était claire : la frontière entre le droit et l’abus est dans la loi de 1881 ; tout propos qui n’est pas réprimé par elle est licite, et toute sanction de ce propos est exclue.

Et puis apparut la notion de dénigrement. Dénigrer, ce n’est ni injurier ni diffamer, deux infractions prévues par la loi de 1881. Dénigrer, c’est autre chose, c’est commettre une faute civile, soumise à l’article 1240. Et cette faute, contrairement à ce qu’affirmait l’assemblée plénière en 2000, est bel et bien sanctionnée par les tribunaux. Pour ce faire, les juges considèrent que la faute ne réside pas dans un abus de la liberté d’expression, domaine réservé de la loi de 1881, mais dans un délit de concurrence déloyale. Autrement dit, ce n’est pas l’expression en elle-même qui est sanctionnée, mais ses conséquences préjudiciables sur la libre concurrence. Dénigrer c’est donc, pour les tribunaux, nuire à l’image d’un produit ou d’un service auprès d’un public.

Les choses se compliquèrent encore lorsque la Cour de cassation affirma, dans un arrêt du 11 juillet 2018 (n°17-21457), que “même en l’absence d’une situation de concurrence directe et effective entre les personnes concernées, la divulgation, par l’une, d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l’autre, peut constituer un acte de dénigrement”. Il y aurait donc concurrence déloyale… sans concurrence ! Une véritable absurdité au plan intellectuel qui, pourtant, est justifiée par la nécessité pratique d’empêcher une entreprise de dénigrer un concurrent par le truchement d’un tiers opérant dans un secteur économique différent (par exemple, une autre société du même groupe).

Tel n’était pas le cas dans l’affaire qui nous occupe : les deux sociétés n’étaient pas concurrentes et le dénigrement ne profitait pas, de manière indirecte, à la défenderesse. Peu importe, pour le tribunal, qui considère par un motif laconique que “l’acte de concurrence déloyale d’origine jurisprudentielle [est] caractérisé par le discrédit jeté par un commerçant sur un autre commerçant (concurrent ou non)”.

La Cour de cassation précisait encore, dans l’arrêt du 11 juillet 2018, que “lorsque l’information en cause se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, [sa] divulgation relève du droit à la liberté d’expression, qui inclut le droit de libre critique, et ne saurait, dès lors, être regardée comme fautive, sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure”. Il faut comprendre que lorsque l’information intéresse le public et qu’elle est fondée sur des faits avérés, sa divulgation est protégée par la loi de 1881 : elle ne peut être sanctionnée que lorsqu’elle est diffamatoire ou injurieuse ; elle échappe, à cet égard, à l’article 1240. Mais lorsque le propos litigieux est formulé sans “une certaine mesure”, la protection de la loi de 1881 cesse, l’article 1240 trouve à nouveau application, même en présence d’une information vérifiée d’intérêt général.

Voilà comment la solution retenue par l’assemblée plénière en 2000, très protectrice de la liberté d’expression, a cédé face à la nécessité de protéger l’intérêt économique, in fine le droit de propriété.

Dans l’affaire commentée, la défenderesse soulevait l’irrecevabilité de l’action en responsabilité, au motif que la loi de 1881 limite le délai de prescription de l’action en diffamation aux 3 mois suivant la découverte des propos litigieux. En vain. Le tribunal considère que les propos ne visent pas la société demanderesse, mais l’un des services qu’elle commercialise : “tant dans cet article que dans les commentaires nombreux qui ont fait suite à sa publication, si le nom de la société MAS est parfois cité, c’est évidemment le Club des Avantages et ses différentes caractéristiques qui sont visés”. Il y aurait donc deux poids, deux mesures, diffamation lorsqu’une personne est visée et dénigrement lorsqu’un service commercialisé par cette personne est l’objet du message litigieux. Pourtant, l’article 29 de la loi de 1881 définit la diffamation comme “toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé”. La définition est suffisamment large pour englober les deux hypothèses. On voit mal, en effet, comment le dénigrement d’un produit ou d’un service pourrait ne pas rejaillir sur l’honneur et la considération de la société qui en est à l’origine, tant la frontière est poreuse, dans l’esprit du consommateur moyen, entre “ce produit est mauvais” et “cette enreprise fait de mauvais produits”.

Cette jurisprudence, initiée par la Cour de cassation et poursuivie ici par le tribunal de commerce de Paris, marque un net recul de la liberté d’expression. Cela est d’autant plus vrai que l’existence d’un débat d’intérêt général et la véracité des propos n’excluent pas le dénigrement. Dont acte: “le tribunal ne s’attardera pas sur la question de l’exactitude ou non des propos litigieux, mais sur le point de savoir s’ils revêtent ou non un caractère dénigrant”.

Alors, ces propos, étaient-ils dénigrants ? Le tribunal répond par l’affirmative et sa réponse est incontestable, puisque la question relève de son pouvoir souverain d’appréciation. Tout juste peut-on observer que le tribunal reproche à l’auteur d’avoir “dénoncé en termes sarcastiques ce qu’il considère comme un piège”, alors que le sarcasme, comme l’ironie, l’irrévérance, l’impertinence ou le blasphème, sont en principe protégés par la loi de 1881.

Tout est donc dans la mesure que les propos gardent ou perdent. Pour ne pas dénigrer, il faut rester évasif. Ne dites pas “ceci est une arnaque”, même si vous en avez la preuve ; dites : “il me semble bien que ceci pourrait éventuellement être une arnaque”… Pauvre liberté d’expression !

Les conséquences du dénigrement

Celui qui cause un préjudice à autrui s’obligeant à indemniser sa victime, il est naturel que la défenderesse soit condamnée à réparer le préjuice causé par la publication de l’article litigieux. En revanche, il est moins évident qu’elle soit également condamnée au titre des messages dommageables publiés par les internautes à la suite de l’article.

Reprenant la distinction classique en droit de la presse entre celui qui décide de la teneur de l’information publiée et celui qui se contente d’en permettre la diffusion par la mise à disposition de moyens techniques, la loi du 21 juin 2004 oppose les éditeurs aux hébergeurs et, sous certaines conditions, protège ces derniers contre les actions en responsabilité.

Après plusieurs hésitations, sur lesquelles il est inutile de revenir ici, la jurisprudence a admis qu’une entreprise pouvait simultanément être l’éditeur du contenu qu’elle crée et l’hébergeur du contenu mis en ligne par les internautes. En l’espèce, la défenderesse était donc, selon cette jurisprudence, éditrice de son propre article et hébergeur des commentaires des internautes insérés après le texte de l’article.

Or, selon l’article 6.2 de la loi du 21 juin 2004, les hébergeurs ne peuvent être tenus pour responsables qu’à la double condition d’avoir eu connaissance du caractère illicite des propos et de n’avoir pas agi promptement pour les retirer.

Dans notre affaire, la demanderesse avait, à deux reprises, mis la défenderesse en demeure de retirer les commentaires des internautes. Cette dernière ne pouvait donc pas ignorer l’existence du contenu litigieux. Elle en contestait toutefois la qualification, puisqu’elle soutenait que ces propos n’étaient pas illicites, et qu’il n’y avait donc pas lieu de les retirer. Pour en avoir le cœur net, il fallait donc attendre que le tribunal se prononce.

Le tribunal retient la responsabilité de la défenderesse en lui reprochant de n’avoir pas retiré les commentaires dès qu’elle en a été mise en demeure. Selon le jugement, “Hérétic était parfaitement informée du grief formé par MAS à son encontre et (…) elle porte donc la responsabilité des commentaires diffusés et de leur caractère dénigrant”. Or, selon la loi, le fait qu’un hébergeur soit informé de l’existence d’un contenu litigieux ne suffit pas à le rendre responsable : encore faut-il qu’il soit informé du caractère illicite de ce contenu. Cela n’a rien d’évident dans une matière où la frontière entre les propos protégés et les propos illicites est si incertaine. La connaissance du caractère illicite des messages des internautes n’a été acquise qu’au moment où le tribunal a rendu sa décision, et l’on peut difficilement reprocher à la défenderesse de n’avoir pas rétroactivement acquis cette connaissance au jour de la mise en demeure…

Il faut donc approuver le jugement en ce qu’il distingue la responsabilité de la défenderesse en tant qu’éditeur de son article de sa responsabilité en tant qu’hébergeur des messages des internautes, mais il faut aussi s’en inquiéter en ce qu’il situe rétroactivement la prise de connaissance du caractère illicite de ces messages au moment de la mise en demeure. Un tel raisonnement devrait être cantonné aux hypothèses dans lesquelles l’illicéité est manifeste, ce qui est rarement le cas lorsqu’une appréciation des propos est nécessaire, comme en matière de dénigrement.

Probablement conscient des risques d’atteinte à la liberté d’expression qu’engendre l’action en responsabilité pour dénigrement, le tribunal prend soin de limiter la portée de sa condamnation à certains mots et à certaines expressions employés dans l’article et les messages des internautes. Ainsi, l’article et les messages peuvent rester en ligne, la défenderesse n’étant condamnée qu’à “masquer, c’est-à-dire rendre non lisibles, les mentions ou expression dénigrantes mentionnées” dans le jugement. C’est ce qui en fait, en dépit des critiques précédemment exposées, un bon jugement.